Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Должная осмотрительность при выборе контрагента». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. В своем последнем письме по этому вопросу от 17 декабря 2014 г. N 03-02-07/1/65228 Минфин указывает, что Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате, возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же, стремиться к этому надо.
Как работать по «стандарту осмотрительного поведения»
«Стандарт осмотрительного поведения» предполагает проверку возможности исполнения контрагентом обязанностей по договору, его платёжеспособности и деловой репутации. Он направлен на предотвращение возможных убытков вследствие ненадлежащего исполнения или неисполнения контрагентом своих обязательств.
Организация может разработать и утвердить внутренний регламент проверки всех новых партнёров. В регламент следует включить перечень основных проверочных мероприятий и инструкции для сотрудников, которые отвечают за сделки с контрагентами.
Проверяйте деловую репутацию контрагентов.
Отсутствие в интернете информации о контрагенте — серьёзный повод задуматься. ФНС поинтересуется, откуда вы получили данные о партнёре, если их нет в свободном доступе. В особенности налоговиков заинтересуют крупные сделки.
Важно проверить:
- деловую репутацию контрагента;
- платёжеспособность, суммы доходов и расходов по данным бухотчётности;
- сколько лет присутствует на рынке;
- наличие задолженностей;
- сколько сотрудников в штате (среднесписочная численность за год);
- информацию об уплаченных налогах и сборах, нарушениях налогового законодательства.
Как проявить должную осмотрительность?
Строго определенного перечня мероприятий по проверке контрагента в нормативных документах нет. Все зависит от конкретных обстоятельств. Для суда и налоговой инспекции набор мероприятий одного налогоплательщика может оказаться достаточным, а другого – нет.
В письме ФНС России от 12.05.2017 № АС-4-2/8872 так и говорится, что список документов и действий не может быть исчерпывающим. А в письме от 15.09.2017 № 14-15/145350 УФНС России по Москве уточняет, что проявление должной осмотрительности – это комплексный анализ многих аспектов деятельности контрагента, а не просто подтверждение факта его регистрации на сайте ФНС.
Чиновники рекомендуют руководствоваться общедоступными критериями оценки рисков, отраженными в Приказе ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@.
Согласно п.12 Приложения 2 к этому приказу контрагент считается проблемным с точки зрения налоговиков, если:
- нет информации о его регистрации в ЕГРЮЛ;
- он не имеет собственного сайта и не дает рекламу в СМИ;
- нет информации о фактическом местонахождении;
- контрагент зарегистрирован по адресу массовой регистрации;
- нет документов, которые подтверждали бы полномочия и удостоверяли личность руководителя контрагента или его представителя;
- сделку обсуждали и заключали без личных контактов между руководством поставщика и покупателя.
Этап 2. Электронный контроль
Получение информации в отношении контрагента из общедоступных электронных сервисов. Все они размещены на сайте налогового органа в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»:
- Выписка из ЕГРЮЛ.
- Сообщения из журнала «Вестник государственной регистрации».
- Сведения о лицах, в отношении которых установлено, что они не являются участниками или руководителями юридического лица.
- Сведения о компаниях, имеющих задолженность по уплате налогов, в том числе не представляющих налоговую отчетность более года.
- О дисквалифицированных лицах.
- Сведения об отсутствии компании по месту регистрации.
- Сведения по Арбитражным судам, в т.ч. заявления о признании банкротом.
- Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.
Помощь поставщика спорного контрагента
Хорошо, если удастся привлечь к разбирательству организацию или ИП, которые осуществляли поставку спорному контрагенту товаров, впоследствии попавших к налогоплательщику. В судебной практике последнего времени есть пример, как это смогло перевесить чашу весов на сторону компании (постановление АС Уральского округа №Ф09-197/18 от 15.02.2018 года по делу №А76-31970/201).
ИФНС обвинила налогоплательщика в работе с лишним посредником. Однако поставщик этого посредника рассказал суду, что он является их региональным представителем и работает добросовестно. Факт сотрудничества подтверждался договорами об организации поставок и дилерским соглашением. В итоге суд признал решение ИФНС недействительным.
Проверка личности. Недопустимое использование сведений
При заключении сделки необходимо убедиться в том, что лицо, которое выступает в качестве представителя организации, действительно является ее уполномоченным лицом. К таковым относятся:
- Единоличный исполнительный орган или один из членов коллегиального исполнительного органа (ст. 40, 41 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ, ст. 69, 70 закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ). Такие лица обладают полномочиями в силу положений устава и решения участников (акционеров) об их избрании.
- Представители, которые вправе заключать сделки на основании доверенности, выданной исполнительным органом.
Особенности должной осмотрительности при выборе контрагента
Это понятие было введено в налоговую практику Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Однако точное определение термина в нем отсутствует. Каждая компания индивидуально определяет риски, необходимые для проверки перед работой с новым контрагентом, и инструменты для проведения данной проверки.
ФНС ссылается на понятие должной осмотрительности для оспаривания правомерности вычетов по НДС и включения налогоплательщиками некоторых расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль, если в цепочке платежей присутствуют сомнительные фирмы-однодневки.
Информация о контрагенте содержит факты о нем, позволяющие организации оценить степень, в которой контрагент подвергает ее целому ряду рисков. Эти риски включают в том числе отмывание денег и финансирование терроризма (ПОД/ФТ).
Компания должна «знать» своих контрагентов по ряду причин:
- Для соблюдения требований соответствующего законодательства и нормативных актов;
- Чтобы быть уверенной в том, что контрагенты являются теми, за кого себя выдают;
- Чтобы предоставить им запрашиваемые товары или услуги;
- Для защиты от мошенничества и подозрительных операций;
- Чтобы организация могла оказывать помощь контрольно-надзорным органам, предоставляя доступную информацию о контрагентах после составления отчета о подозрении их в неправомерных действиях.
Минфин и ФНС об осмотрительности
Самым непонятным в вопросе о возникновении налоговой ответственности у организации, неосмотрительно, по мнению контролеров, выбирающей себе поставщиков, для автора является то, что на настоящий момент не существует законодательно закрепленных критериев проявления налогоплательщиком этой самой осмотрительности в должной мере. Ее отсутствие само по себе не является доказательством недобросовестности налогоплательщика и необоснованности получения им налоговой выгоды, в том числе в виде вычета НДС (контролеры должны доказать либо нереальность осуществления налогоплательщиком оспариваемой операции, либо создание им искусственного документооборота в целях снижения своих налоговых обязательств), но факт ее соблюдения он почему-то должен подтвердить. Неизвестно как, но должен.
Что по этому поводу говорят компетентные органы?
Вот, например, разъяснения, которые дала ФНС организации, обратившейся к ней за рекомендациями по принятию мер должной осмотрительности при заключении договоров с контрагентами (Письмо от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124).
Согласно им еще на этапе выбора поставщиков налогоплательщик должен проверить их юридический статус и деловую репутацию. В частности, в соответствии с ГК РФ юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности имущество, может нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Налогоплательщику необходимо удостовериться в правоспособности юридических лиц, являющихся участниками сделок, и наличии надлежащих полномочий руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих правовые последствия.
То есть при заключении сделок налогоплательщик должен убедиться в том, что его контрагент соответствует перечисленным условиям, — это и будет проявлением должной осмотрительности. Но только не в целях минимизации налоговых рисков.
Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента
Так как же обезопасить добросовестных налогоплательщиков от обвинений в не проявлении осмотрительности?
Юридическое лицо, в целях проявления «должной осмотрительности», должно не просто собрать первичные документы, но и удостовериться в реальности своих контрагентов, используя максимально широкий арсенал средств для «установления личности» контрагента. Одним из таких рецептов может стать использование всего арсенала информации о контрагенте в базе данных СПАРК, включая Индекс должной осмотрительности, позволяющий оперативно выявлять фирмы-однодневки и недобросовестные компании.
Практика показывает, что в последнее время суды стали чаще обращать внимание на тот факт проверял ли налогоплательщик своего контрагента на наличие у него необходимых ресурсов для исполнения своих обязательств по договору. Претензии в связи с действиями недобросовестных контрагентов предъявляются даже не к спорным компаниям, а к их добросовестным контрагентам. При этом зачастую компаниям предъявляют налоговые претензии в отношении не прямых контрагентов, а по субподрядчикам второго и последующих звеньев. Если раньше в подобных ситуациях суды в большинстве случаев занимали сторону добросовестных налогоплательщиков, то в последнее время во многих делах можно наблюдать обратную картину.
Осмотрительность и осторожность: заключение
Приведенный в настоящей статье анализ трактовки понятий «осмотрительность» и «осторожность» свидетельствует о том, что оценка данных понятий различными государственными органами существенно отличается. Минфин и ФНС России, по понятным причинам, склонны к толкованию, позволяющему предъявить налогоплательщикам максимум претензий.
При этом вопрос об упреждении нарушений указанные ведомства, несмотря на многочисленные заверения, не слишком беспокоит. Тот факт, что ими до сих пор не создан общедоступный информационный ресурс организаций и индивидуальных предпринимателей, не выполняющих свои налоговые обязанности, уже говорит о многом. Тем не менее, несмотря на всю сложность ситуации, налогоплательщик не лишен возможности действовать в отношениях со своими контрагентами осторожно и осмотрительно, подтвердив это соответствующими доказательствами.
При этом налогоплательщикам крайне важно учитывать не только позицию контролирующих органов, но и судебно-арбитражную практику по вопросу толкования терминов «осмотрительность» и «осторожность», характеризующуюся большей взвешенностью и объективностью.
Позиция ВАС РФ выгодно отличается основательностью, грамотным сочетанием теоретических подходов с практикой работы хозяйствующих субъектов. Следование данной позиции способно предотвратить многие проблемы во взаимоотношениях налогоплательщика, как с контрагентами, так и с налоговыми органами.
Как проверить контрагента и обезопасить свою компанию при выборе поставщиков, подрядчиков
Екатерина Гостева
налоговый консультант
В свете последних изменений, касающихся представления в составе декларации по НДС данных из книг покупок и продаж, как никогда актуален вопрос проявления так называемой «должной осмотрительности» (см. ниже) при взаимодействии с контрагентами – поставщиками и подрядчиками. Поэтому проверка ООО, которое является вашим потенциальным контрагентом, просто необходима до заключения договора.
По замыслу налоговых органов отныне данные из книг покупок и продаж компании должны сверяться с аналогичными данными, поступившими в составе отчета от всех указанных поставщиков и покупателей (см. наш материал о встречных проверках).
Всегда существует вероятность, что кто-то из Ваших деловых партнеров не проведет нужный счет-фактуру, либо не справится с объемом документов и представит «приблизительную» отчетность. А кто-то вовсе прекратит существование, не отчитавшись за квартал. Недобросовестные поставщики очень часто становятся источником проблем, т.к. все это может дать повод налоговикам признать заявленные Вами налоговые вычеты по НДС неправомерными и, как следствие, – привести к доначислениям НДС.
Также выявленные расхождения в Вашей отчетности и отчетности недобросовестного поставщика могут послужить основанием для назначения выездной налоговой проверки.
Выявленные расхождения в Вашей отчетности и отчетности контрагента могут послужить основанием для назначения выездной налоговой проверки
При выездных проверках налоговики тщательно изучают взаимоотношения с контрагентами: кому из поставщиков и в каком размере перечислялись денежные средства (это видно из банковской выписки, доступ к которой налоговые органы могут получить самостоятельно), а также — от кого были приняты к учету расходы, что видно из документов (актов, накладных, счетов-фактур).
Важно!
Если будет выявлено, что расходы необоснованно приняты к учету, это приведет к большим доначислениям: примерно 20% от суммы неправомерно учтенных расходов. Доначисления делаются по всем контрагентам, по которым обнаружились расхождения, за весь период проверки (как правило, это 3 года).
Доначисления грозят и тем, кто применяет упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы минус расходы».
[1]
Оспаривать доначисления из-за недобросовестных поставщиков придется в суде, где будут иметь значение любые доказательства того, что сделки действительно были, а компания при выборе своего поставщика проявила «должную осмотрительность».
Что происходит в Беларуси?
В белорусском законодательстве есть несколько важных пунктов, которые касаются должной осмотрительности.
В законе «О хозяйственных обществах» аффилированным обществам предписывается проявлять должную осмотрительность и добросовестность в случаях, когда хозобщество, с которым они аффилированы, совершает сделку, в которой заинтересованы аффилированные лица.
В Гражданском кодексе сказано, что лицо (в том числе компания) признается невиновным в том, что не исполнило обязательства (в том числе по уплате налогов), если оно приняло все меры для исполнения обязательства и действовало с должной заботливостью и осмотрительностью, которая от него требовалась по:
- Характеру обязательства
- Условиям гражданского оборота
Как обосновать выбор контрагента?
В организациях проверкой контрагентов занимается юридический отдел, и в случае сомнения, он просит лицо, которое желает заключить договор, обосновать свой выбор контрагента. Если организация средняя, то проверкой занимается самостоятельно каждый отдел, и обосновать свой выбор их просит уже руководитель отдела либо директор.
Также сомнения могут возникать у налоговых органов либо банков, почему вы выбрали данного контрагента. Налоговые органы или банк могут направить вам запрос о предоставлении обоснованности вашего выбора контрагента.
Документ об обоснованности выбора контрагента лучше составлять в письменной форме, руководствуясь внутренними регламентами компаниями и всеми собранными документами контрагента. Обосновать свой правильный выбор для проверки, помогают именно документы, которые предоставил контрагент.
В письменной форме следует изложить следующее:
- Что копии всех документов от контрагента получены и проверены, рисков работы с ним не выявлено;
- Предприятие зарегистрировано в ЕГРЮЛ, имеется выписка, организация в процессе банкротства не находится;
- На момент заключения договора у контрагента не имеются суды, исполнительные производства (просмотрена арбитражная картотека Арбитражного суда и ФССП);
- На сайте ФНС установлен тот директор, учредитель, который указан в предоставленных документах контрагентом, что место нахождения компании указано верно, и не является адресом массовой регистрации;
- Приложенные документы, в подтверждение обоснованности своего выбора;
Также на основании писем ФНС, может быть приложена в качестве обоснования деловая переписка с контрагентом, источник информации о лице, данные о приобретаемых товарах, работах, услугах.